L’affaire concerne l’ENT libre Lilie largement diffusé par la Région Île-de-France[1].

Bref rappel des faits :

Il y a deux ans, la région Île-de-France a publié un marché public dans lequel elle demandait le développement d’un ENT (Espace Numérique de Travail) à destination des lycéens de la région. Ce marché était particulier en ce qu’il demandait d’une part que le logiciel soit entièrement libre et d’autre part que les droits détenus par le(s) prestataire(s) soient partagés avec la Région. L’objectif étant que « ce choix offre la possibilité à toute collectivité qui le souhaite, et notamment aux conseils généraux franciliens, d’accéder à l’ENT sans coût de licence additionnel. » Je n’ai pas les détails, mais le premier marché public ayant été fortement critiqué par les sociétés écartées, fut préventivement annulé avant d’être reformulé en de nouveaux termes. La SSII Logica et son partenaire Fylab (éditeur de l’ENT Eliot) ont remporté l’appel d’offres et développé le logiciel commandé. Une convention a donc été conclue pour partager la propriété des développements avec la région. La marque est détenue par la région (me semble-t-il, le site n’est pas clair sur cet aspect).

D’autres marchés publics similaires ont ensuite été publiés par les collectivités désireuses de se doter d’un tel outil, et je suppose que les sociétés Logica et Fylab y ont systématiquement répondu sur la base de leur premier développement (je ne sais pas quel était leur taux de réussite, mais c’est logique qu’ils aient pu valoriser l’expérience de leur premier contrat avec la région IdF). Quoi qu’il en soit, il semblerait que plusieurs marchés aient ainsi été remportés et que d’autres collectivités se soient ensuite rajoutées à la convention initiale relative à la propriété (notamment le Conseil général de Seine-Saint-Denis qui a développé sur cette base sa propre solution Celia). Pour autant l’ENT Lilie reste libre et fidèle à ses principes.

Revenons néanmoins au sujet qui nous intéresse : en l’espèce, il s’agit de la région Picardie qui, désireuse de mettre en place l’ENT Lilie au sein de ses établissements, a lancé un appel d’offres pour « la mise en œuvre, l’exploitation, la maintenance et l’hébergement d’une plate-forme de service » de l’ENT Lilie. Pour faire très court, c’est la limitation à ce seul produit qui a servi de fondement pour justifier d’une atteinte à la concurrence (principe fondamental en matière de marché public).

Sur le fond

La requête portait sur le fondement de l’article 6 du Code des marchés publics qui interdit d’identifier nommément une marque au sein des besoins du marché. Ainsi, un marché public qui consisterait en l’achat de « X licences de tels logiciels » pourrait être annulé : il aurait en effet fallu détailler les besoins sans limiter la réponse à une seule solution.

Le juge des référés avait accepté la demande des requérants, mais le Conseil d’État est venu valider le marché public initial au motif que Lilie est un logiciel libre, donc gratuitement disponible pour tous (les plaintifs y compris), de sorte qu’il n’y avait pas de distorsion de concurrence (ni même d’avantage compétitif en faveur des sociétés initialement éditrices) puisque toutes les sociétés étaient susceptibles de répondre au marché. Cette décision est conforme aux préconisations suggérées par le (par ailleurs excellent) « guide pratique d’usage des logiciels libres dans les administrations » publié par la DGME (rédigé par Thierry Aimé) qui précisait qu’il était inutile de soumettre l’utilisation de logiciels libres à un marché public en raison du caractère gratuit de la licence : est seul nécessaire l’appel d’offres sur les services afférents (moins contraignant du fait qu’il suppose l’existence d’une infrastructure existante – même si ce n’est ici justement pas le cas). À partir de là, n’importe qui ayant accès au logiciel (et notamment à son code source) est libre de proposer des services sur celui-ci.

Conclusion(s)

L’article publié par l’April explique ainsi que le « Conseil d’État a donné raison à la Région Picardie, en rappelant que pour du logiciel libre, il n’y a pas de marché de fournitures de logiciel, car la Région a pu "gratuitement et librement" se le procurer : il n’y a pas juridiquement d’achat (puisque le logiciel est gratuit), donc pas de marché. En d’autres termes, et c’est le premier apport de cette jurisprudence, les collectivités locales peuvent choisir librement des logiciels libres et les utiliser sans passer par un marché de fournitures de logiciel. Cette décision précise qu’il s’agit d’un marché public de services, et qu’il n’y a pas lieu de lui appliquer les dispositions relatives aux marchés publics de fournitures. »

C’est sur la dernière conclusion que je suis néanmoins moins affirmatif : « le choix d’un logiciel libre peut être fait librement par les collectivités, car les libertés du logiciel ne limitent pas la concurrence par la suite ». C’est vrai lorsqu’on se réfère aux libertés qui caractérisent un logiciel libre, mais peut être pas toujours dans la pratique.

En effet, nous savons tous que les logiciels libres et Open Source sont parfois tout autant contrôlés que des logiciels traditionnels. Ainsi, il aurait été intéressant d’avoir plus de réflexions quant au contexte (quant au logiciel lui-même et au modèle économique de son éditeur) : l’éditeur propose-t-il des modules propriétaires en exclusivité, le code est il immédiatement disponible ? Comment la roadmap du logiciel est-elle gérée ? Tout le monde peut-il contribuer (notion de droit de commit) au logiciel – cette dernière question étant d’autant plus importante que de nombreux clients cherchent à s’assurer que les développements réalisés pour leur compte se retrouvent ensuite dans la version communautaire du logiciel. Avec un tel raisonnement, il aurait été ensuite plus simple de considérer l’existence de monopole qui limiterait ou empêcherait la concurrence. Je précise d’ailleurs que ce raisonnement a peut-être été mené par le Conseil d’État, le conduisant à utiliser l’expression de logiciel libre et à juger en ce sens, mais je regrette alors que ces éléments n’aient pas été intégrés à la décision.

Je suis loin d’être un expert des marchés publics (sujets d’une pratique complexe et très particulière). Je trouve néanmoins la décision incomplète (dans ses motivations ou son explication comme indiqué précédemment), voire éventuellement non conforme à l’esprit et aux intentions du code des marchés publics : les besoins de la collectivité étaient en termes de produits, et accessoirement de services. Cependant, la région a sélectionné le produit (Lilie) sans aucun appel d’offres, et conditionné le second marché public (accessoire) au choix de ce premier. Je pense personnellement qu’il est nécessaire de raisonner globalement (produit + services) pour être réellement conforme avec les besoins et les intentions du Code français des marchés publics (qui n’envisageait pas de telles situations).

Loin de vouloir ternir une victoire (vraie avancée) au profit du logiciel libre, il me semblait important de relativiser l’apport de ce jugement. Ainsi, si une discrimination positive en faveur des logiciels libres peut se justifier dans le cadre de marchés publics pour de multiples raisons (je n’y reviendrai pas, mais la décision italienne avait largement détaillé ce point), il me semble dangereux d’assimiler l’utilisation de logiciel libre à l’absence de marché public : les besoins de l’administration ou de la collectivité devraient être évalués dès le choix du logiciel (éventuellement libre) et notamment au regard des services qui y seront nécessairement associés (en l’espèce, d’autres logiciels libres auraient ainsi pu s’avérer mieux adaptés aux besoins de l’administration, mais l’absence d’étude préalable nous empêche d’apprécier ce point).

Enfin, une note positive : la décision me semble ici tout à fait bienvenue. En effet, il semblerait qu’un effort particulier ait été réalisé pour faire de Lilie un vrai logiciel Libre (avec une copropriété du code permettant d’empêcher toute privatisation) et je suis ravi de voir un tel projet s’étendre au sein des différentes collectivités (témoin d’une mutualisation réussie). Cette décision est donc un symbole fort à plusieurs titres : d’une part parce qu’elle témoigne d’une vraie connaissance du Libre par le Conseil d’État ; d’autre part parce qu’elle valide un modèle contributif vertueux pour ses multiples acteurs.

Notes

[1] Le site du pôle numérique de l’académie de Creteil rappelle que « [l]’espace numérique de travail, parfois aussi appelé cartable électronique, cartable numérique ou bureau virtuel, est une plate-forme d’échanges qui rassemble tous les membres de la communauté éducative d’un établissement scolaire ou universitaire, et leurs interlocuteurs au sein des académies et des collectivités. C’est le prolongement numérique de l’établissement, accessible 7 jours sur 7. »