Bienfaits ou méfaits de la clause NC ?

Je ne choquerai personne en disant que je fais partie de ceux qui sont critiques vis-à-vis de l’usage de la clause NC (ou, plus généralement, des licences qui interdisent ce type d’usage).

Deux défauts me semblent rédhibitoires : d’une part la distinction commerciale/non commerciale paraît difficilement tenable dans une société où tout, directement ou indirectement, peut être considéré comme commercial (et, la capacité de production des individus allant en croissants, les industries « classiques » seront de plus en plus concurrencées par la production individuelle – voire pair à pair) ; d’autre part la notion même de commercial me semble très subjective (et, donc, relativement floue en l’absence d’éléments permettant de juger de cette subjectivité).

Concernant un monde qui aurait deux visages (l’un commercial et l’autre non commercial – je préfère parler de marchand et non marchand), je trouve intéressant de rappeler la formulation de l’article 1128 du Code civil qui dispose qu’« il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet des conventions » (question rhétorique : sur ce postulat, peut-on user d’une convention pour mettre une chose hors du commerce?). Cela dit, je suis prêt à entendre l’argument selon lequel l’impact du numérique et d’internet est suffisamment important pour relativiser certaines conceptions de notre droit (encore positif). Ce tour de passe-passe ne suffira pas, je reviendrai donc sur cet aspect dans le second point (sur l’argumentation même).

Concernant l’absence de consensus relatif à la frontière entre commercial et non-commercial, le rapport « Defining Noncommercial » (voir notamment ce lien, ainsi que cette version miroir et cette image) publié par Creative Commons fut révélateur en bien des aspects : parmi les dizaines de questions posées aux personnes interrogées (créateurs ou utilisateurs), aucune réponse n’emporta d’unanimité (entre créateurs et utilisateurs, mais aussi au sein de chaque catégorie). La portée de cette clause est donc loin d’être simple à définir (et toute interprétation se fera certainement au détriment de l’une des parties). C’est-à-dire que même pour les usages les plus simples – tel « work would be used by an individual » –, il risque d’y avoir désaccord…

Ainsi, lorsqu’est balayée la difficulté que présente la notion d’usage non commercial au motif d’un droit qui fourmille de « zones grises du droit » : je ne suis pas d’accord. Effectivement, lorsque la Loi le demande au juge (bon, il arrive qu’il prenne quelques initiatives), il revient à ce dernier l’exercice difficile (relativement limité néanmoins dans notre droit d’influence romaine), mais utile pour s’assurer de l’adéquation des règles de droit avec la société, d’interpréter une notion ou une situation à partir des outils que lui donne le législateur. Ainsi, un "bon père de famille" (on a aussi l’ « homme du métier » dans le CPI) n’est plus nécessairement le même aujourd’hui qu’il y a deux siècles. C’est bien heureux.

Cependant, ces exemples font figurent d’exceptions plus que de principes au regard de la Loi et ne sont pas nécessairement adaptés à la sphère contractuelle qui caractérise les licences libres : le consentement des parties dépendant notamment d’un accord sur les effets du contrat (assurant une certaine prévisibilité). Cela d’autant plus que, primo, le flou juridique profite très souvent à la partie forte (au regard de sa situation/qualité, et/ou parce qu’elle aurait plus de moyens – temps, argent, etc. – pour se défendre) et que, secundo, le contrat devrait (au pire) contenir le maximum d’éléments pour orienter le travail d’interprétation d’une juge (qui cherchera à donner au contrat la portée qu’il avait lors de la réunion des consentements – des clauses permettant au contrat d’évoluer existent, bien heureusement, mais je n’en ai jamais vu qui favoriseraient un flou susceptible soit de rendre l’une des parties contrefactrice soit de faire perdre l’intérêt qu’avait l’autre partie au contrat). L’importance de la clause NC aux yeux des parties me semble exiger une rédaction fiable et prévisible de ce que sont des « usages commerciaux » des œuvres.

L’exemple du projet pilote de la SACEM est éloquent : « par souci de clarté, il est précisé que les utilisations énumérées ci-dessous des œuvres diffusées sous une Licence Creative Commons option Non-Commerciale (NC) sont toujours considérées comme étant commerciales et par conséquent comme tombant en dehors du champ d’application de cette expérience pilote » (s’en suit une liste qui reprend la plupart des champs d’utilisation de la musique que la SACEM considérait déjà comme relevant de son autorisation). Cette interprétation de la portée de la clause NC est légitimement critiquable par ceux qui considèrent que ces usages, pour partie, ne devraient pas être considérés comme « commerciaux » au regard de la CC By-NC, mais nul doute que le Juge retiendra cette définition en cas de litige. Une remarque : dans le même esprit, une distinction qui se fonderait sur la qualité de la personne (individu ou association – personne naturelle ou une association à but non lucratif), me semble relativement risquée et artificielle (il suffirait que l’usage « transite » par une association ou par un salarié « individu-personne physique » pour qu’il soit dit non commercial?).

Plus grave, ce flou (combiné à l’idée de « faire de l’argent ») me semble favoriser – ou pour le moins, autoriser – des dérives tout à fait condamnables d’un point de vue « éthique » : je pense notamment à celui qui, diffusant largement son œuvre grâce à une licence libre, guetterait toute exploitation susceptible (peut être) de ne pas être conforme à la clause NC afin de se retourner contre le (potentiel) fautif. Certes, il y aurait des moyens pour ce défendre contre ce type d’usages, mais rien de très glorieux pour le mouvement du Libre – cela même si cette existe déjà en l’absence de licence libre.

Rapide parenthèse sur l’analogie faite avec la clause Copyleft (Share Alike) et l’exemple du livre de Michel Houellebecq qui reprenait des passages conséquents de Wikipedia : je suis en partie d’accord avec cette analogie, mais je ne pense pas qu’on puisse en pratique dire que l’application de la clause SA était « floue », « imprécise » ou même « difficile ». En effet, dans cette affaire, l’enjeu portait essentiellement sur la question de l’originalité (qui fait partie des notions subjectives de la loi et sujette à interprétation – ainsi que le relève Calimaq lui-même dans son article), mais non, me semble-t-il, sur la licence : ainsi, soit l’originalité est retenue et alors une licence est nécessaire (une licence par laquelle tous les auteurs auraient collectivement consenti à cette exploitation – telle la CC By-SA de Wikipedia), soit ce n’est pas le cas. Cela dit, je raisonne ici dans une application « rigide » des corpus juridiques, il semblerait que nous soyons plus ici dans le champ des compromis.

Pour terminer sur cette clause NC :

  • j’accuse pour ma part Creative Commons de maintenir ce flou en ne souhaitant pas faire le choix d’une définition précise (le problème d’une telle définition est 1) qu’il n’emporterait pas l’unanimité et 2) qu’elle ne saurait être rétroactive…). Je ne ferai d’ailleurs peut être pas plaisir à certains en le relevant, mais je rejoins Calimaq en considérant que c’est aussi un reproche qui pourrait – au moins partiellement (le mécanismes et les effets étant différents) – s’étendre à la formulation (à mon sens "à dessein") relativement floue de la clause copyleft ("as a whole") au sein de certaines licences libres (la GNU GPL au premier rang) ;
  • il me semble en l’état très dangereux d’attendre d’un juge qu’il interprète une clause de contrats aussi atypique que sont les licences libres/Creative Commons. Une alternative intéressante (me semble-t-il) serait de se tourner vers les concepts de "lex electronica" et "lex mercatoria" grâce auxquels certains usages seraient validés par la communauté elle-même (mais encore faut-il 1) qu’elle veuille s’exprimer et 2) qu’on lui donne la parole – ce qui n’est pas si souvent le cas en matière de licences libres).

Dernière remarque, technique, mais qui fera la transition : le flou emporte ainsi une série de questions/d’échanges/etc. qui supprime, ou pour le moins, amoindrit l’intérêt des licences libres comme « mécanisme facilitateur » (l’accord de l’auteur étant acquis a priori, toute personne peut facilement, immédiatement – et aussi gratuitement – exploiter cette œuvre). On retombe en effet dans un usage traditionnel du droit d’auteur.

En accord avec le raisonnement, mais non avec les conclusions

Pour commencer, j’aime beaucoup l’idée d’un usage de la propriété intellectuelle dans une finalité particulière – différente des seuls objectifs de rentabilité et de retour sur investissement que l’on met trop souvent en avant.

Effectivement, la propriété intellectuelle dont dispose un titulaire de droits peut parfaitement être utilisée pour « libérer les utilisateurs de logiciels en leur offrant un environnement logiciel libre » (FSF), « créer une cartographie collective et libre », etc. C’est d’ailleurs dans ce sens que je suis récemment intervenu à la conférence GeONG pour expliquer que la propriété intellectuelle était aussi une arme précieuse dans le cadre d’initiatives humanitaires.

D’accord, donc, avec tout ça. À partir de là, il faut se demander si la propriété intellectuelle peut être utilisée pour favoriser l’émergence d’un monde « non marchand ». Et si, oui, rechercher les avantages et inconvénients.



Au début du mouvement du logiciel Libre, il y a eu un certain nombre de licences logicielles contenant ce type de clause – l’ancienne Aladdin Free Public License étant certainement la plus connue. La différence entre freeware et free software n’était donc pas (re)connue de tous et certains projets affichaient leur vocation non commerciale. Pour faire simple et rapide (mais un article est en cours de rédaction pour le Framabook sur l’histoire du Libre), ces licences furent progressivement abandonnées (au profit de licences libres) au regard de l’impact qu’elle avait sur la communauté – le projet se mettait ainsi à dos les professionnels et certains contributeurs, il a donc fallu choisir entre « construire contre » et « construire avec ». C’est donc l’intérêt de la communauté (considérée largement, c’est-à-dire en comprenant les sociétés associées au projet) qui a primé sur cette crainte d’un usage commerciale (crainte souvent infondée puisque l’accès des créations sous licences libres limite les valorisations possibles de celles-ci quelque soit la licence : soit la plus-value seule est valorisable en présence de licences permissives, soit la valorisation portera sur des services annexes en cas de licence copyleft).

À ce sujet : on parle très souvent de communautés dans le monde du logiciel libre, celles-ci étant perçues comme des acteurs essentiels de l’écosystème. Cela m’amène à une question : existe-t-il une « communauté de la culture libre » (dans son sens fort, c’est-à-dire comme une réunion de personnes qui partagerait une culture commune – Wikipedia parlant « de valeurs communes ») unie derrière Creative Commons comme il peut y avoir une communauté du Libre derrière la FSF, l’OKF (cette dernière étant plus récente) ou encore le collectif Copyleft Attitude ?

À y réfléchir, rien de moins sûr et je ne pense pas d’ailleurs que cet objectif ne soit recherché. En portant les traits à l’extrême, on pourrait considérer que Creative Commons fournit donc des outils et que chacun, individuellement, les utilise à sa sauce, selon son bon vouloir, et sans interagir réellement avec les autres utilisateurs.

Peut être que je me trompe, mais j’ai l’impression que c’est ici le cœur de cette discussion : les clauses NC sont effectivement un bon moyen de valoriser en deux temps (voire plus) sa création largement diffusée sur internet, mais elles font complètement l’impasse sur les idées de communautés et de partage qui anime le monde du Libre. On est donc dans un usage relativement traditionnel des droits de propriété intellectuelle, avec un auteur relativement isolé qui se défie de certains usages et/ou de certaines personnes. Cela en opposition avec l’idée d’un partage qui serait ouvert à tous les acteurs, économiques ou non, respectueux des règles définies par la licence (donc éventuellement en partageant lui-même ses créations). Dans le second cas, il y a une réelle émancipation de l’œuvre vis-à-vis de l’auteur (celle-ci pouvant circuler librement, modifiée ou non), alors que dans le premier il faudra requérir à nouveau l’autorisation de l’auteur si l’usage est commercial (par exemple pour l’impression et la vente d’un livre disponible en téléchargement gratuitement, pour une adaptation et représentation en salle, etc.).

À ce sujet, je renvoie aux idées présentes dès 2007 au sein des travaux du CSPLA portant sur la mise à disposition ouverte des œuvres de l’esprit (réalisés sous la coprésidence de Valérie-Laure Bénabou et de Joëlle Farchy au sein d’une commission spécialisée du CSPLA), les licences CC comportant une clause NC ou ND sont dites asymétriques. En effet « l’auteur peut aussi se réserver des utilités qu’il refuse à l’utilisateur et combiner une licence libre et une exploitation commerciale, lesquelles peuvent le cas échéant reprendre des modifications apportées par des utilisateurs de la chaîne » (Benabou (V.-L.) et Farchy (J.), Rapport La mise à disposition ouverte des œuvres de l’esprit, CSPLA, 2007, p. 8). Ce rapport reprend là une distinction issue des travaux de thèse de Mélanie Clément Fontaine (sur les œuvres libres), celle-ci parlant de « licences qui offrent une liberté asymétrique » lorsqu’elles créent un déséquilibre au profit de celui qui a choisi initialement la licence.

La théorie économique dominante considère généralement qu’une société est neutre, j’ai néanmoins l’impression qu’il y a de plus en plus d’acteurs économiques qui ont une action éthique, sociale (et solidaire),etc. : et cela quel que soit son statut juridique (ma société est en SAS, pour autant on essaie de consacrer une part non négligeable de notre activité à des actions pro bono – et c’est loin d’être un choix neutre). Ainsi, je reconnais l’intérêt du gratuit sur internet, je trouve intéressant l’idée d’un mouvement de créations innovations orientées économie sociale et solidaire (à ce sujet, on a organisé il y a quelque temps un événement « Logiciel libre et entrepreneuriat social » : les réflexions continues quant aux liens entre Logiciel Libre et ESS, n’hésitez pas à contribuer), mais je trouve réducteur de séparer le monde du marchand et celui du non marchand : il me semble que les deux peuvent s’alimenter mutuellement dès lors qu’est mis une place un cadre de partage. Nos visions portent à mon sens sur la confrontation entre deux modèles alternatifs : l’un qui vise à séparer « monde marchand » et « monde non marchand » ; l’autre qui vise à considérer le monde actuel dans sa capacité à devenir un « monde du partage ». Ce dernier retient ma préférence.

Quoi qu’il en soit, il me semble par dessus tout qu’un travail essentiel doit être mené non pas vis-à-vis de ces sociétés, mais vis-à-vis de Monsieur et Madame Toutlemonde qui, par leur choix de consommation, impactent directement notre société. Je paraphrase Benjamin Bayart en disant ça, mais je crois qu’on a la société qu’on choisit, ou plus encore la société qu’on mérite.

Enfin, je voulais finir par une ouverture, mais elle sera très rapide, car ce billet est déjà trop long : c’est un débat ouvert et complexe, personne n’a toutes les réponses et merci beaucoup Lionel d’avoir entamé ces échanges !